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第9章 中国土地制度何以与众不同?(2)

首先,征收私人财产的决定来自法律的授权,而非行政机构的自由裁量权。因为,立法机关是由民选产生,倾向于代表多数公民的利益并为其负责。以德国为例,为城市基础设施的建设而征地,由《联邦建筑法》来授权;为民用航空目的而征地,由《空中交通法》来授权;即便是1962年德国汉堡洪灾之后,因为抗洪项目而征地,也须根据《堤防法》得到授权。

其次,所有的征地决定必须受制于独立的司法审查,而且司法解释仅仅是最低标准的保护。这是为了防止行政机关滥用公共利益这一一般指导原则,为财产人提供进一步的保护。以美国为例,最高法院对“公共使用”的司法审查标准大体上经历了三个阶段,即严格限制阶段、宽泛理解阶段、再次严格限制阶段。19世纪上半叶洛克的自然权利理论影响深远,财产权的神圣不可侵犯深入人心,这时法院采用严格的限制解释。然而20世纪30年代经济危机后管制国家的兴起,法院越来越倾向对“公共使用”作宽泛理解。2005年的凯伦一案就是法院对“公共使用”宽泛理解的典型案例。在该案中多数法官的裁决认为在特殊情况下,政府可以征收私人财产,并转交开发商使用,以振兴经济、创造就业和造福社区,认为这是符合公共使用的宪法规定的。但这一判决没有得到认同,反而激起了美国民众的强烈抗议,许多人呼吁议员修改州的法律以限制政府的征收权。截止到2009年1月,有43个州为此专门修改本州的宪法和法律,其中有近40个州在征收法中都不同程度地限定了“公共使用”的范围,并明确从“公共使用”的范畴中排除了以发展经济、增加就业、提高税收为主要目的的征收,以此限制政府滥用征收权,保障公民私人财产权的安全。

(二)征地补偿

大多数国家的宪法都要求对于那些出于公共利益目的而被政府征收的私有财产进行“公正补偿”。美国宪法要求对被征收的私有财产进行“公正补偿”。《俄罗斯联邦宪法》明确规定了“等价补偿”的补偿标准。菲律宾的宪法要求“必须给予公正补偿”。巴西的宪法也包含了“公正补偿”的条款。柬埔寨的宪法规定国家必须对从私人手中征来的土地进行“公平和公正的补偿”。

大多数法制健全的国家都将被征收财产的“公平市场价值”作为决定征地补偿的标准。公平市场价值通常被界定为“卖方在公开市场上将土地卖给买方所能获得的数额”。例如,在美国,决定价值时最常用的方法是被征收土地的市场价值,即在征地时双方都愿意接受的价格。这种价值的决定方法并不反映因征收本身而导致的任何价值变化。如果征收的宣布导致了土地价值的突然涨落,这种变化并不予以考虑,国家按照征收宣布之间的市场价值进行补偿。在德国,公平市场价值是“作出评估时的正常交易价格,同时考虑现有的法律状况和实际特点、被征收财产的总体状况和位置”。

当然,市价补偿虽然反映了土地的客观价值,但这种方法依然存在缺陷,例如,没有考虑到征地的强制性,即“买方”愿意但“卖方”不愿意;没有考虑到土地市场不发达及市场信息缺乏的农村地区,市场价值可能失真;此外,更为重要的一点是,就农地征收而言,其市场价值基本上是基于该块土地被征收时的农业用途来决定的,而没有考虑其被用于非农用途的价值,而转换用途之后的升值往往非常可观。鉴于此,很多国家逐步完善市场价值方法。

(1)除了市价补偿之外,加上一定比例的上浮。例如,印度的法律规定,征地补偿中,除了土地市场价值之外,“利益相关人”还有权获得“超值补偿”。在韩国,当政府的征地涉及农民的房屋并需要对农民进行安置时,选择货币补偿的农民得到的补偿,包括被征房屋的市场价格以及相当于市场价格30%的“安置津贴”。

(2)更佳用途补偿,即要求征地补偿高于按照目前用途所确定的土地市场价值。例如,英国的补偿法律认可“更佳用途”这一概念:尽管所有的土地都有一个基本的市场价值,但一些土地能够实现比其他土地更高的价值,因此计算更有价值的土地的补偿时,必须考虑这一点。美国纽约州则规定,政府所提供的补偿不得低于法定的最高评估价值。

(3)基于政府后来的目的进行补偿。美国的一些地方法律规定:如果政府最初征收私人财产是出于公共目的,但后来却计划将被征地用于更高市场价值的目的(如商业目的),并且这一具有更高价值的用途在征地时是可以预见的,财产所有人可以要求对被征收财产进行重新评估并因此而获得额外补偿。

(4)间接损失,即除了公平市场价值外,许多国家还要求政府对被征地人因为政府征地而遭受的间接损失进行补偿。在英国,政府要对以下间接损失进行补偿:土地被阻隔(如完整的农场因为道路建设而被分隔),征地导致周边其他未被征收的土地的贬值,等等。

至于中国的征地补偿,现行《土地管理法》关于征地补偿的一个大缺陷是规定了补偿的最高上限,即不得超过平均年产值的30倍,这违反了公平原则,因为政府从农民手中拿地时有上限但出让土地时却无上限;与其他国家相比,缺乏对转换用途之后的升值等方面的考虑。《国有土地上房屋征收与补偿条例》和一些省级规定采用了“最低方法”(“不低于”)取代了这一最高上限方法,《土地管理法》修改时应予以吸收。

(三)征地程序

在国外,无论大陆法系还是在普通法系中,农民的程序性权利可概括为三种权利:获得充分通知和信息的权利、参与影响征地决定的权利、就征地决定向法院之类的独立机构提出申诉的权利。

例如,在美国,财产所有者在其财产被征收之前都有权利获得告知,并有权要求就存在争议的事实和法律问题进行听证。美国各州都制定了征地程序方面的法律。华盛顿州的法律规定:当需要征地时,征地机关必须向被征地所在的县的法院提出征地申请,该申请必须对拟征收的财产进行描述、列出全部所有人和其他利益相关人、陈述征收目的及请求确定补偿数额。在提出该申请之前,州至少要提前10天向每位所有人或利益相关人发出通知。该通知必须包括被征收财产的描述和向县法院提交申请的时间和地点。如果土地所有人或其他利益相关人不是本州的居民或无法找到,则必须在被征收土地所在地的报纸上发布公告,该公告每周至少发布一次,连续发布两周。即使法院支持征收计划,任何土地所有人或利益相关人有权就被征收财产的补偿数额提出申诉。

在加拿大,听证是征地程序的组成部分。自征收公告发布之日起30天内,任何人(包括与被征地没有任何利益关系的人)都可以对征地提出异议。一旦有人提出异议,征收机关就必须就该问题进行听证。

为了对土地所有人的土地争议作出快速回应,同时为了便利土地所有人的申诉,包括澳大利亚、英国、南非、新西兰和香港在内的许多国家和地区,都设立了专门的司法或准司法机构来解决土地权利争议。这种土地法庭通常由法官或者法官和土地专家组成,采取更为简化的程序来处理土地案件。如果对土地法庭的决定不服,可以向法院提出上诉。

相比较而言,中国的《土地管理法》等法规没有为被征地农民提供足够的程序性保障。我于2000年对此做过专题调研参见《征地程序问题调研报告》,载《中国土地》2000年10期。,其后陆续有关注。概括而言,征地程序存在以下问题。

(1)“两公告一登记”程序设置不合理。主要表现在:首先,“两公告一登记”程序设置滞后。中国现在的程序是征地依法批准后进行“两公告一登记”,而补偿登记却在征地预公告时就已经按照当时的现状确定下来了,征地批后再进行征地补偿登记、征地补偿安置公告,忽视了农民的知情权,和当前征地工作提倡的“公众参与、充分尊重农民合法权益”的理念背道而驰。在实际操作中,被征地农村集体经济组织和农民作为征地过程当中的当事人之一,征地方在征地前没有履行告知义务,使农民没有知情权、参与权,不知道“补什么、补多少、失地后生产生活如何保障”等关系到自身生存与发展的重要问题,而只是在事后进行公告,很容易引发争议,甚至发生群体性事件,影响征地工作的正常进行。其次,“两公告”内容相近,分开操作增加了不必要的政府办文程序,影响了行政效率。最后,程序中关于公告后“被征地农民进行补偿登记”的规定,在工作中难以操作。

(2)征地听证程序不够完善。经过几年的工作实践,听证这种形式以其客观公正、公开透明、程序规范、事实清楚等优点,得到了长足的进步和发展,逐渐被社会所接受,但是也存在一些问题。比如,规章制度的建设不够完善;公开程度不够高;农民参与不够广泛;监督措施不够到位;听证程序烦琐,周期太长,没有起到促进征地行为公开公平的作用。如果建设项目要修改土地利用总体规划,那么在一个项目审批过程中,将就同一内容举行两次听证,而且花费60天左右,周期太长,影响了项目的进展。

中外土地制度的历史分岔:一个初步概括

西方国家在其历史的进程中,亦出现了不同程度的土地改革。较早的包含土地制度的改革,如梭伦(Solon)的改革(始于公元前594年),当今有人将其与中国春秋战国时期鲁国的初税亩改革(始于公元前594年)相提并论,因为这跨越东西方的改革恰好是同一年。

“初税亩”开始于公元前594年,即鲁宣公十五年。在中国当时,“田”与“亩”是相互区分的概念,“亩”往往是对“私田”的称呼;“田”往往是对“公田”的称呼。“初税亩”,实际上是说,鲁国开始对“私田”收税。按照解释《春秋》的典籍《谷梁传》和《公羊传》的描述,“初税亩”是废除“什一而籍”的助耕制,实行按亩征税,过去只在公田上按十分之一征税,现在公田和私田一律收“税”,“履其余亩,复收其一”(“履”,即勘量土地),由十分之一变为十分之二。这在客观上承认了私田的合法性。当然,对公田和私田都计税,其本意是为了增加政府的财税收入,为强国或者争霸服务。所以,读者不难明白,为何鲁国在“初税亩”以后的第五年,又“作丘甲”。“丘甲”和“丘赋”的性质相同。“丘”是地区单位。军赋原来是在井田范围内,按井田的数目来征收的。“丘赋”和“丘甲”就是改为按地区范围来征收,这样就对私田所有者开始征收军赋,其目的在于增加国家的军赋收入。这种征赋办法,也称为“丘役”。孙武说:“近于师者贵卖,贵卖则百姓竭,百姓竭则急于丘役。”《孙子兵法?作战篇》。

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