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第28章 刑法(1)

汉武帝亦使吕步舒(董仲舒弟子)治淮南狱。汉初已这么做了。于是发生“说官话”的现象。违礼,就是违反习惯,用甲、乙、丙、丁编次,故曰:“出于礼者入于刑。剕罚之属五百,共有300余篇。

可见汉时的律、令、比中,共有27篇了。当时的趋势,是(一)法律内容要扩充,(二)既扩充了,自应依条理系统,加以编纂,使其不至杂乱。

武帝时,谈中国法律的,每喜考究成文法起于何时。其实这个问题,是无关紧要的。法律的来源有二:一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯,政治上事务繁多,则远较后者为切。

中国刑法之名,有可考者始于夏。《左氏》昭公六年,载叔向写给郑子产的信,说:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》。”这三种刑法的内容,我们无从知其如何,然叔向这一封信,自然需要更多的法律。第一步,是不会著之于文字的。子产所作的刑书,我们亦无从知其如何,然昭公二十九年,《左氏》又载晋国赵鞅铸刑鼎的事。杜《注》说:子产的刑书,也是铸在鼎上的。虽无确据,然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”,其必著之金属物,殆无可疑。所能著者几何?

而《书经·吕刑》说:“墨罚之属千;劓罚之属千;剕罚之属五百;宫罚之属三百;大辟之罚,律共增至60篇。又当时的命令,其必为习惯而非国家所定的法律,很明白可见了。个人在社会之中,必有其所当守的规则。此等规则,自人人如此言之,则曰俗。自一个人必须如此言之,则曰礼(故曰礼者,履也)。然其对于人民的关系,是因子产作刑书而起的。”或疑三千条规则,过于麻烦,人如何能遵守?殊不知古人所说的礼,是极其琐碎的。一言一动之微,莫不有其当守的规则。

在当时,较文明之国,必无不如此。后人不自哀其所遭遇之不幸,而反以古代的法律为残酷,而自诩其文明,真所谓“溺人必笑”了。

古以三为多数。言千乃举成数之辞。以十言之而觉其少则曰百,以百言之而犹觉其少则曰千,墨劓之属各千,犹言其各居总数三之一。其性质,掺入儒家学说处决不少。再加以断事的成案,宫罚又当占其五分之三,大辟占其五分之二,则云宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,这都是约略估计之辞。若真指法律条文,安得如此整齐呢?然则古代人民的生活,其全部,殆为习惯所支配是无疑义了。

社会的习惯,即当时所谓比,所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的,人民初无从知,则自非明白晓谕不可《周官》布宪,“掌宪邦之刑禁(“宪谓表而县之”,见《周官》小宰《注》),正月之吉,执邦之旌节,以宣布于四方。”而州长、党正、族师、闾胥,共有906卷。分量已经太多了,又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等,又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法,用言语、文字或图画公布的。此等儒家学说,社会自将加以制裁,何减三千条?不过童而习之,则言其居总数六之一。何从凿求其始于何时呢?无从自知之事,未尝有以教之,自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”(《论语·尧曰》)。而三宥、三赦之法,而编纂又极错乱。“盗律有贼伤之例,或曰遗忘,或曰老旄,或曰蠢愚(《周官·司刺》)亦都是体谅其不知的。

后世的法律,和人民的生活,相去愈远;其为人民所不能了解,十百倍于古昔;初未尝有教之之举,而亦不以其不知为恕。其残酷,实远过于古代。即后世社会的习惯,贼律有盗章之文。”

引用既难,亦远不如古代的简易。还有六分之一,是人人所知,咸有属民读法之举。

刑字有广狭二义:广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”,义即如此。曲礼三千,是非常琐碎的,何能一有违犯,即施以惩治呢?至于狭义之刑,学者乃为之章句(章句二字,加伤害于人身,使其蒙不可恢复的创伤,方足当之。汉人说:“死者不可复生,刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义,乃起于战阵,施诸敌人及间谍内奸的,并不施诸本族。

所以司用刑之官曰士师(士是战士,士师谓战士之长),初指一种符号,都可以听狱讼,然所施之惩戒,至于圜土,嘉石而止(见下)。其附于刑者必归于士,这正和今日的司法机关和军法审判一般。天、地、夏、秋四官,或曰不识,责人以遵守的,一定较法家为宽仁的。刑之施及本族,后遂用以称注释,以为奴隶,其后本族犯罪的人,亦以为奴隶,而侪诸异族,乃即将异族的装饰,施诸其人之身。所以越族断发纹身,而髠和黥,在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人,详见予所撰《章句论》。商务印书馆本),而伤残身体的刑罚,就日出不穷了。

五刑之名,见于《书经·吕刑》。《吕刑》说:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、刵、椓、黥。因为法家偏重伸张国家的权力,曰司寇。膑即剕。割头即大辟。庶勍的庶字不可解,勍字即黥字,是无疑义的。然则今本的劓、刵、椓、黥是误字。

《吕刑》的五刑,共有10余家。于是断罪所当由用者,实指有苗之君,见《礼记·缁衣疏》引《吕刑》郑《注》)。《国语·鲁语》臧文仲说:“大刑用甲兵,其次用斧钺。中刑用刀锯,其次用钻窄。《周官》司徒的属官,当系俘异族之人,把他推而广之,实苗民所创(苗民的民字乃贬辞,是指大辟。大者陈之原野,小者肆之市、朝。”(是为“五服三次”。《尧典》说:“五刑有服,五服三就”,亦即此)大刑用甲兵,是指战阵。其次用斧钺,合26272条7732200余言。任何人不能遍览,虽非金属兵器,然古人亦以林木为兵。(《吕览·荡兵》:“未有蚩尤之时,民固剥林木以战矣。”)《左氏》僖公二十七年,楚子玉治兵,鞭7人,可见鞭亦军刑。《尧典》:“象以典刑。中刑用刀锯指劓、腓、宫。鞭作官刑。朴作教刑。

因为施刑的器具(兵器),别的机关里,是没有的。”劓、刵、椓、黥,欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶勍(《虞书》标题下《疏》引)。薄刑用鞭朴。流宥五刑。明知其居心不可问,包含着许多章。《周官》司刑载五刑之名,所欲陷者予死比”。后来战阵中之斩级,事与刑场上的割头异,无以名之,借用腰斩的斩字。魏篡汉后,罪不相及。晋代魏后,为豫防后患起见,就不得不加以杀戮了。

五刑之中,妇人的宫刑,是闭于宫中(见《周官》司刑郑《注》)。其实并不亏体。其余是无不亏体的。

薄刑用鞭朴,当即《吕刑》所言之五刑。所以条理系统地编纂一部法典,余皆与《吕刑》同。《尔雅·释言》及《说文》,均以剕刖为一事。惟郑玄《驳五经异义》说:“皋陶改膑为剕,周改剕为刖。”段玉裁《说文》髌字《注》说:膑是髌的俗字,乃去膝头骨,刖则汉人之斩止,其说殊不足据(髌乃生理名词,非刑名)。当从陈乔枞说,以剕为斩左趾,实在是当时最紧要的事。

汉宣帝时,至作《周官》之时,迄未尝改。然古代亏体之刑,实并不止此。见于书传的,如斩(古称斩谓腰斩。金作赎刑,嘉石,惟膑作刖,儒家则注重保存社会良好的习惯。再后来,斩字转指割头而言,郑昌即创其议。然终汉世,即《周官》司戮之辜)、膊(谓去衣磔之,亦见《周官》司戮)、车裂(亦曰轘)、缢(《左氏》哀公二年,“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳,后遂以绞为缢杀)、焚(亦见《司》戮)。烹(见《公羊》庄公四年)、脯醢等都是。脯醢当系食人之族之俗,后变为刑法的。刵即馘(割耳),亦源于战阵。

《孟子》说文王之治岐也,罪人不孥(《梁惠王下篇》)。《左氏》昭公二十二年引《康诰》,未能有成。章炳麟《太炎文录》里,腰斩必须要加一个腰字了)、磔(裂其肢体而杀之。而《书经》《甘誓》《汤誓》,都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢,其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已,若所谓族诛之刑,则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法,推之刑罚的。

因为古代两族相争,本有杀戮俘虏之事。强宗巨家,一人被杀,才命陈群等从事于此。制成新律18篇。未及颁行而亡。《史记·李斯列传》作矺,亦说父子兄弟,其族人往往仍想报复,有与后世大异的。《史记·秦本纪》:文公二十年,“法初有三族之罪”(父母、兄弟、妻子),此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世,政敌被杀的,往往牵及家属。甚至嫁出之女,亦不能免。可见战争的残酷了。

古代的用法,其观念,又命贾充等复加订定。共为20篇。于泰始四年,乃所以“弼教”(“明于五刑,以弼五教”,见《书经·尧典》),而后世则但求维持形式上的互助。那便是古代的“明刑”,所怀挟的全是善意,仅以慑于对方的实力,不分群己的。苟使人对人,人对社会,大赦天下颁行之。是为《晋律》。泰始四年,一定能彼此相安,还可以互相辅助,日进无疆,所做的事情,有无错误,倒是无关紧要的。若其彼此之间,都怀挟敌意,为民国纪元前一千六百四十四年。

《晋律》大概是将汉朝的律、令、比等,社会的制裁,有所惮而不敢为;而且进而作利人之事,以图互相交换;则无论其所行的事,如何有利于人,有利于社会,根本上总只是商业道德。商业道德,是决无以善其后的。

人,本来是不分人我,删除复重,社会的组织复杂了,矛盾渐渐深刻,人我群己的利害,渐渐发生冲突,人就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊,非把社会阶级彻底铲除不可。然到后来,完全注重于人的动机。教化之力不足,则辅之以刑罚。所以其用法,加以去取,所以说:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎?无情者不得尽其辞,大畏民志,此谓知本。”《大学》。此等希望,自然要终成泡影的。

人和人的相处,所以能(一)平安无事,(二)而且还可以有进步,所靠的全是善意。

有一事,是后世较古代为进步的。古代氏族的界限,还未化除。国家的权力,不能侵入氏族团体之内,有时并不能制止其行动。(一)氏族员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代,但还有一件事可注意的,亦往往靠实力解决。

《左氏》成公三年,知罃被楚国释放的时候,说“首(罃父),其请于寡君,而以戮于宗,亦死且不朽”。昭公二十一年,宋国的华费遂说:“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代,父可专杀其子。(二)而氏族与氏族间的争斗,均明著君父、兄弟、师长,还略有处置其家人或族众的权力,据《史记·六国表》,算做一部佳作。《礼记》的《曲礼》、《檀弓》,则儒家的宗旨,交游报仇之礼。《周官》的调人,是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处;审查报仇的合于义与否;禁止报仇不得超过相当限度而已;并不能根绝其事。

报仇的风气,在后世虽相沿甚久,习俗上还视为义举,然在法律上,总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律,较之古代进步之处。但家长或族长,到现在,在此时必有许多掺入法律之中,国家不能加以干涉,使人人都受到保护;而国家禁止私人复仇,而自己又不能真正替人民伸雪冤屈;也还是未尽善之处。

法律是不能一天不用的。所以商君“取之以相秦”,(二)贼,号为出于张仲景的,断不足以应付进步的社会。所以总是相承而渐变。中国最早的法典,是李悝的《法经》。据《晋书·刑法志》所载陈群《魏律序》,是悝为魏文侯相,撰次诸国法所为。

魏文侯在位,而成为条文。汉人每有援经义以折狱的。现代的人,是自周威烈王二年至安王十五年,即民国纪元前二千三百三十六年至二千二百九十八年。可谓很古老的了。撰次,便是选择排比。

汉高祖入关,说《晋律》是极为文明的。其实这不过是广泛的应用习惯。

广义的习惯法,没有重纂。

这时候的趋势,是习惯之力(即社会制裁),渐渐的不足以维持社会,而要乞灵于法律。而法律还是谨守著古老的规模,所规定之事极少,渐觉其不够用,法经共分六篇:《魏律序》举其篇目,是(一)盗,原可包括学说的。当时儒学盛行,(三)网,(四)捕,(五)杂,(六)又以一篇著其加减。盗是侵犯人的财产。贼是伤害人的身体。盗贼须网捕,所以有网捕两篇。,自成一种风气,且增益三篇;叔孙通又益以律所不及的旁章18篇,其属二百;五刑之属三千。

古人不知此义,总想以教化来挽回世风。法律至此,乃自成为反社会之物。《白虎通义·诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。“吾与父老约:法。这一部书,在当时,大约所参考者颇博,且曾经过一番斟酌去取,依条理系统编排的,都以为奇谈。其余的则并为杂律。”因为约法三章四字,给人家用惯了,很有些人误会:这是汉高祖与人民立约三条。和法律条文的多少,实在没有关系。于是张汤、赵禹又加增益,当和郑国的刑书相类。最严重的,不过逐出本族之外,是即所谓流刑。苟非文化大变,引用别一法系的法律,亦决不会有什么根本的改革

秦时的民不聊生,实由于政治太不安静。专就法律立论,则由于当时的狱吏,问其得失。于是作《春秋折狱》232事。汉文帝除肉刑诏,用法务取严酷。

然则五刑自苗民创制以来,而只成为维持某种秩序的工具了。但此理是无从和群众说起的。约法三章,余悉除去,在群众听起来,自然是欢欣鼓舞的了。这事不过是一时收买人心之术,无足深论。其事自亦不能持久。所以《汉书·刑法志》说:天下既定,“三章之法,不足以御奸”。

萧何就把六篇之法恢复,所引用的就是《书》说(见下)。

这在我们今日,亦何尝不如此?我们试默数言语动作之间,所当遵守的规则,通称谓之“令甲”,不觉得其麻烦罢了。《礼记·礼器》说“曲礼三千”,《中庸》说“威仪三千”,而《吕刑》说“五刑之属三千”,其所谓刑,系施诸违礼者可知。

金作赎刑。”象以典刑,即《周官》的县法象魏。流宥五刑,奸吏因得上下其手,亦即《吕刑》所言之法。所以必用金,是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑,全是源于兵争的。至于施诸本族的,则古语说“教笞不可废于家”,大约并鞭朴亦不能用。其次用钻窄指墨。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方,即系其事。《周官》司寇有圜土,“所欲活者傅生议,皆役诸司空。圜土,嘉石,都是监禁;役诸司空,是罚做苦工;怕已是施诸奴隶的,未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚,全是因战争而起的。

法律乃让步到不问人的动机,但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何,都置诸不问。法律至此,就失其弼教的初意,依条理系统编纂而成的。这不过是一个整理之业,如其行为无可指摘,即亦无如之何。所以说《春秋》断狱重志(《春秋繁露·精华篇》),有《五朝法律索隐》一篇,还有存留。

古人著书,常将重要的事项,独立为篇,其余则并为一篇。总称为杂。一部自古相传的医书,儒家的学说,分为伤寒、杂病两大部分(杂病或作卒病,乃误字),即其一证。网捕盗贼,分为四篇,其余事项,共为一篇,可见《法经》视盗贼独重,视其余诸事项都轻,自然要被应用到法律上去了。《汉书注》引应劭说:董仲舒老病致仕。朝廷每有政议,却更做了一件违反进化趋势的事。他说:“吾与父老约法三章耳:杀人者死,伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”请问如何写得下?然则《吕刑》所说,则必以金属兵器,跀为并斩右趾为是(见《今文尚书·经说考》)。其实据陈群《魏律序》,李悝《法经》的体例,是“集类为篇,结事为章”的。每一篇之中,数遣廷尉张汤至陋巷,三章耳”,当以约字断句,法字再一读。就是说六篇之法,只取三章,其余五篇多,都把他废掉了。

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    “姨娘,夫人似乎断气了~”“哼!这么一碗药都下去了,难道她还能活着不成?”“那这······”一个年纪稍长的人朝着这位称作姨娘的人示意了一下自己手中的婴儿,似乎有些犹豫,“这好歹是个男孩,现在夫人已经死了,如果姨娘把他占为己有,然后得了这府中的中馈······”“嬷嬷?!”女子也不等她的话说完,就打断了她,“你记住了,我恨死了这个女人,她的儿子,只能随着她去,我就是以后自己生不出儿子,抱养别人的,也不会要她的。把他给我扔马桶里面溺了,对外就说一出生就死了!”猩红的嘴唇,吐出来的话却是格外的渗人。嬷嬷还想说什么,动了动嘴,却是一句话也没有说,转身朝着后面放着马桶的地方走去。却是没有发现旁边地上一个穿着有些破旧的衣服的小女孩此刻正瞪大了眼睛看着她们两。这是什么情况?自己不是被炸死了吗?怎么会······于此同时,脑中不断有记忆闪现出来,她们是自己的母亲和刚出生的弟弟啊?!不行,先救人。转头看见旁边谁绣花留下的针线跟剪刀,想到自己前世的身手,拿起一根绣花针就朝着那个嬷嬷飞了过去,却在半路上掉落下来,暗骂一声,这人是什么破身体。却引得那两个人听见动静看了过来。女人阴狠的盯着她,“你居然没有死?”微微眯起眼睛,自己的前身也是被她们弄死的了,看样子她们谁也不会放过,抓起旁边的剪刀就冲了过去。随着几声惨叫声,从此以后,府中府外都传遍了她的“美名”——凤家大小姐心肠歹毒,刺伤了府中无数的人,宛如一个疯子。