许可进行不知陈述的当事人应是非负主张责任的当事人。主张权利之人就构成请求权基础的事实，否定权利之人就构成权利消灭、权利妨碍以及权利排除的抗辩事由，负有主张及举证责任。当事人就上述事实应尽完全真实及具体化陈述义务，而不可为不知或不记忆的陈述。
需要特别提出的是，诉讼代理人不知陈述的问题。由于诉讼代理人是于受委托的事件范围内所为的诉讼行为，其效力如同当事人本人自己所为一样，直接对当事人发生法律效力。因此，就对方当事人所主张的事实有无认识，亦应以当事人本人为判断标准。否则因为诉讼代理人的不知，而减轻当事人的陈述义务，此与诉讼代理制度目的相悖。因此，诉讼代理人不可借口当事人未告知，而为不知陈述。
第二，主观要件：当事人对事实的不知或不记忆。
当事人必须主观上对方当事人所主张的事实不知或不记忆。有疑义时，法官应为释明，使当事人表明其是为不知或否认，若当事人明知，只是借口不记忆而不为具体化陈述，则属违背真实完全义务与具体化陈述义务，将遭到拟制自认的制裁。
第三，客观要件：资讯探知义务的践行。
当事人的资讯探知义务并非毫无范围限制，而是仅仅在具有期待可能性时，始负有探知义务。然而何谓期待可能性，此也是不确定的法律概念，有待法官依据具体个案裁量判断。一般而言，德国实务上对以下情形者，视为具有探知期待可能性，即当事人毫无困难就可接近、取得或认识的事实及资料。例如：医疗纠纷中医生对其所执业医院场所的设施应容易探查；在邻地纠纷中，当事人可对其土地现场视察，以说明土地利用状况；在价金请求案件中，当事人对于其收取的账单邮件应易查阅说明。德国曾有相关判例，在该案中二审法院认为不应许可原告就其所请来进行维修地下室管线的公司何时完工作不知之陈述，并将之陈述作为拟制自认，从而判决原告败诉。而德国联邦最高法院则撤销该判决，其理由是原告已经向该公司进行了查询，因此已经尽到了资讯探知义务，应许可其为不知的陈述，而必须进行证据调查程序。
与之相对应，所谓不具期待可能性的情形，例如，当事人与所探查事实在时空上有相当之距离，致使探查成为不可能，或所需花费的时间与费用不合比例过高。如台湾“高等法院”台南分院1998年度上字第223号民事判决认定，该案的被上诉人虽然与案外人是母子关系，但由于案外人已经过世，客观上难以期待被上诉人向该案外人查询当时的具体情事。因此，被上诉人不具期待可能性而不负资讯探知义务。被上诉人所为的不知的陈述，不应被视为自认。
四、证明妨碍制度
（一）证明妨碍的概念
理论上通常将证明妨碍定义为：不负举证责任的当事人，在具备一定主观归责要件渊如故意、过失）时，将证据方法毁灭、隐匿或妨害其利用，使负举证责任之当事人因不能利用该证据而无法尽其举证责任，此时如依原来举证责任分配之原则使该负举证责任之当事人承受败诉判决，将产生不公平的结果，从而在事实认定上，就负举证责任人的事实主张，作出对其有利的调整。
在传统的自由主义诉讼政策下，双方当事人是处于一种对立竞争的关系，掌握对自己不利证据的当事人，当然有选择不提出该证据的处分权，借隐匿对自己不利的证据而取得胜诉判决，是完全正当的。作为竞争的对手，对方当事人因不能取得证据而遭败诉的判决，系自己未能尽到责任，自然应承担此结果。另一种诉讼政策则认为诉讼应在于追求实质公平正义的实现，而不应定位为两造当事人之间的竞赛。诉讼的结果不应取决于证据资料的分配或当事人对其所掌握的程度。为追求判决的公正，双方当事人对所有与纷争相关的证据，不问是否有利，均负有开示的义务。两种诉讼政策显然迥异。但在现代民事诉讼中无论是大陆法系还是英美法系的民事诉讼政策，均已先后在某种程度上摆脱第一种诉讼政策，朝第二种诉讼政策的方向转变。不过这种转变的程度却是存有差异的。
采取限定的事案解明义务见解的，基本上仍然依照主张、举证责任的分配，划定当事人各自提出证据责任的范围，除非当事人之间的实体法律关系赋予一方当事人对对方当事人有情报请求权，否则不负举证责任的当事人原则上并无义务开示对对方有利的证据，而仅仅于存在证据偏失情形，当负举证责任的当事人无取得证据之期待可能性时，才基于诚实信用原则及当事人间之公平，例外地科以不负举证责任的当事人之事案解明义务。换言之，对不利证据的开示仅仅是一种例外情形而已。
而采取一般的事案解明义务见解的，系立于诉讼法上的观点，直接从民事诉讼法正确（真实义务）、效率（诉讼促进）及公平三大基本价值出发，论证对事证资料的平等接近对此三大价值的提升作用，它摆脱了以实体法法律关系界定诉讼法上开示义务的思考方式，仅以避免隐私权、秘密权等实体法上权利侵害作为此开示义务的基本界限，调和与实体法之间的关系。主张“依诚信遂行诉讼”应系诉讼法上规制当事人诉讼行为的重要基本原则，而非仅仅为例外地进行调整的工具，从而在基本立场上否认当事人隐匿不利证据的自由。
一般的事案释明义务与限定的事案释明义务之间的对立所反应出的不同思考基点与价值判断，在比较法层次上，正好各自呈现出美国法与德国法在证明妨碍问题上所持的基本态度。向来被认为是自由主义诉讼政策典范的美国在证据开示制度上却显得比一般的大陆法系国家更为强调当事人之间的协力与合作。依照《美国联邦民事诉讼规则》，原则上只要与任何当事人的主张或防御有关的证据，不问是否有利，当事人均应有开示的义务。而作为大陆法系国家代表的德国法院却向来否定一般的案件释明义务。由于德国采取限定文书提出制度，当事人从对方当事人处搜集事证、资讯的手段并不如美国证据开示制度那般健全，为促使审理、辩论集中化，德国判例致力于创设、形成证明妨碍的法理，以解决当事人隐匿对其不利证据的问题。证明妨碍的制度也逐渐被其他大陆法系国家所采纳，但根源于诉讼政策转化程度的差异，虽然两大法系均有证明妨碍制度，但仍然呈现出一定的不同之处。
（二）证明妨碍的要件
大陆法系国家通常将证明妨碍的要件分为客观要件及主观要件。客观要件包括：渊1冤证明妨碍行为（包括作为或不作为，前如将文书毁灭后冤拒绝提供证人的所在；（2）待证事实之证明不可能或为困难的结果；（3）妨碍行为与证明不能或困难的结果之间必须存在因果关系。在主观要件上，与英美法系国家均承认过失亦构成证明妨碍不同，大陆法系多数学说对于“当事人存在故意或重大过失的情形”构成证明妨碍这一点上虽没有异议，但关于是否也将无重大过失的场合包含在内，贝咄现了不同的观点。
笔者认为，依照诚实信用原则，当事人之间负有证据上的协力义务。其对对方当事人可利用的证据不予保存或进行毁灭、隐匿，不论该当事人的行为是出于故意或过失，所导致对方当事人陷入举证困境以及所造成的未能适时利用该证据来迅速发现真实之客观状态并无差异。此种证明不能的后果，只有归由可归责之当事人承担，才足以维护当事人之间的公平，保护对方当事人的证明机会。此外，考虑到要求被妨碍者去证明妨碍者的内心心理状态是故意还是过失的证明难度极大，故基于贯彻诉讼法上的诚实信用原则，为实现当事人之间的公平，即便是轻微的过失证明妨碍行为，也应被认为构成了证明妨碍。
值得探讨的是，笔者曾在审判实践中遇到负有举证责任的原告因自身的过错或过失而造成了合同原件的遗失，其要求被告出示合同原件遭到拒绝，于是原告主张被告构成证明妨碍，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，作出对自己有利的事实推定。诚实信用原则下所要求的证据开示义务是否宽无边界？一方当事人要求对方当事人负担事案解明义务是否应以对自己举证不能具有不可归责性为前提？笔者认为，至少大陆法系国家目前普遍采取的是限定的事案解明义务观，仍然应当以传统的举证责任分配为原则，对因自身的过错造成的举证不能，负有举证责任的当事人通过证明妨碍制度来推脱自己的举证责任，将自己的过错所造成的不利后果转嫁到对方当事人头上，似并不合诚实信用原则的本意。
（三）证明妨碍产生的时间
证明妨碍行为可能发生在诉讼之中，也可能发生在诉讼之前。换言之，当事人在诉讼提起之前即负有了保存证据的义务，而该义务可能只是依据实体法的规定，契约约定或习惯而产生的对特定证据的作成、保存义务，其未必与诉讼有关，而属诉讼前之实体法上的义务。起诉前的证据保存义务也可能依据诉讼法而产生。英美通说及实务均一致认为可合理地预期诉讼的提起之时，即产生了保存相关证据的程序法上的义务，但这并不包括提起诉讼的可能性仅仅系遥远淡薄的或纯属臆测的情形。大陆法系的学说也认为，依据诉讼法上的诚实信用原则，当事人纵然是在诉讼系属前也应负证据上协力的义务，诉讼法上的证据保存义务始于“诉讼将近或纷争已然发生”之时。并以时点为中心基准，将作为此时点前义务之实体法上义务，与作为此时点后义务基础之诉讼法上的义务加以区别并作出连续性的掌握。属诉讼前的实体法上义务，如因其可归责事由而未作成或保存该证据方法，导致对方当事人在诉讼上无法使用的情形，就该义务违反行为所导致不能解明事实的诉讼状态，其于诉讼上仍应负责。就此而言，实体法上的诚实信用原则与诉讼法上的诚实信用原则即得以连续与统合。
（第六章）恶意民事错诉的典型形态之诉讼欺诈
近年来诉讼欺诈现象在我国呈蔓延攀升之势。由于我国刑法理论、司法实务界对其定性的争议，更由于我国现行刑法有关规定的漏洞与缺陷，行为人受到刑法制裁的风险相当低，相比其可能得到的高额收入或非法利益，违法成本太低，以致出现了大批“冒险家”、“掘金者”进行诉讼欺诈，他们妄图钻法律的空子来满足自己的私欲，极大地扰乱了司法秩序，损害了他人的合法权益，对其必须予以严厉打击已成为国人的共识。
（第一节）我国诉讼欺诈现状
一、诉讼欺诈概况
20世纪90年代以前，尽管也有诉讼欺诈发生，但少见且欺诈后果不严重。随着改革开放的深化，假破产案件增多（如刑法未规定虚假破产罪，也可将虚假破产案件归为诉讼欺诈案件类别，虚假破产罪是2006年《刑法修正案（六）》才新增的罪名冤，其他类型的诉讼欺诈案也呈不断上升之势。2008年受国际金融危机的影响，我国许多企业陷入债务危机；2011年由于国家紧缩银根使许多企业陷入高利贷泥潭，为摆脱债务危机而进行诉讼欺诈的案件突增。据浙江省高级人民法院不完全统计，从2008年初到2008年5月，该省经法院审查处理的虚假诉讼的案件就有107件。诉讼欺诈案件到2009年上半年达一个高峰。据浙江省检察院法律政策研究室的初步统计，仅2006-2010年8月底，全省检察机关通过民事申诉等渠道发现线索，并最终进入刑事诉讼环节的虚假诉讼犯罪案件就达86件104人。全省除舟山市外，其余10个设区的市检察机关都查处过虚假诉讼犯罪案件，案件最多的台州市达35件45人之多。而从法院方面传来的信息更令人吃惊，仅以经济欠发达的丽水市为例，下属的四个基层人民法院近年来发现虚假诉讼案件近200件。在经济发达的东阳市法院，更有九成法官声称他们碰到过虚假诉讼。
二、诉讼欺诈的表现
诉讼欺诈在司法实务中的表现多种多样，从行为人本身行为方式来看，具体如下：一是行为人自己伪造有关书证，如借据、欠条、还款协议等向法院提起诉讼；二是采用欺骗或威胁手段让被害人自己写下欠条、借据、还款承诺等，如被害人不给钱则以此向法院提起诉讼索要；三是对被害人已经履行的债务因行为人的欺诈或被害人疏忽未取回欠条、借据，行为人以欠条、借据向法院提出追偿之诉；四是与对方或第三人串通，编造根本未曾发生的债权债务关系，伪造欠款协议、借款协议、交易合同等，让法院或仲裁机构作出有利于自己或他人的判决、裁定、仲裁等。以上几种情形可以是图谋非法占有公私财物，也可以是损害他人合法权益等。
从行为人是否与对方当事人串通来看，有与对方当事人串通进行的诉讼欺诈，也有不与对方当事人串通进行的诉讼欺诈。从行为人是否以非法占有为目的来看，有以非法占有为目的诉讼欺诈，也有不以非法占有为目的进行的诉讼欺诈。不以非法占有为目的的如虚构事实起诉对方，达到损害对方商业信誉、商品声誉、人格名誉等合法权益的目的，或提高自己知名度置损害他人利益于不顾。例如，起诉诬称对方的产品属于假冒伪劣产品，诬称对方侵犯自己商业秘密、专利权等要求对方停止侵害、赔偿自己损失，诬称配偶有第三者要求法院判决自己离婚，或在他人正处于被提拔、被选举的关键时刻伪造证据等向法院起诉对方殴打、伤害自己，伪造证据打击假冒伪劣产品以图通过诉讼吸引媒体的注意从而扩大影响以获得广告效应，等等。从行为人是为骗取法院的裁判还是骗取法院的执行来看，有的是骗取法院作出错误判决、裁定、调解书，有的是伪造证据等申请仲裁、申请公证虚假的债权文书，使仲裁机构作出错误裁决、使公证机构作出错误公证，然后向法院申请强制执行，以图非法占有他人财物。
